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24 de fevereiro de 2015

Acordo de Leniência


Acordo de Leniência, o que é isso? Afinal, está comum ouvirmos este termo quando o assunto em questão são as empresas investigadas na Operação Lava Jato. Segundo o dicionário, o termo leniência significa: Lentidão, suavidade, o mesmo que lenidade. Excessiva tolerância’. O termo ‘acordo de leniência’ vem dos Estados Unidos, ele é fruto da experiência norte americana, é um ‘ajuste’ que permite ao infrator participar da investigação com o fim de prevenir ou reparar danos ao interesse coletivo. Afinal, sabemos que os EUA são o berço da cultura do livre comércio e da livre concorrência. Mesmo assim, uma questão que tem gerado controvérsia refere-se ao impacto desse Acordo de Leniência na ação penal.

Os acordos de leniência, em âmbito concorrencial, surgiram nos EUA, em agosto de 1993, e passaram por várias alterações culminando no chamado Programa de Leniência Corporativa. No início, sofreram certa resistência que só foi superada após a descoberta de diversos cartéis em inúmeros setores da economia norte-americana. Em decorrência dos resultados obtidos pelo sistema norte-americanos, o instituto do Acordo de Leniência sofreu um processo de globalização, e passou a ter previsão em vários ordenamentos jurídicos internacionais.

No Brasil, a ineficácia dos instrumentos de combate aos atos de concentração de mercado fez com que as autoridades antitrustes vissem, nesse instituto, um caminho para a ampliação dos seus poderes de investigação, através do incentivo aos agentes econômicos para que forneçam provas que ajudem a condenar todos os demais membros dos cartéis e acabar com os efeitos nocivos sobre a economia popular.

Funciona assim aqui no Brasil, pelos menos, por enquanto: a pessoa física ou jurídica envolvida na prática da infração a ordem econômica que confessar o ilícito, e apresentar provas suficientes para a condenação dos envolvidos na suposta infração terá em contrapartida os seguintes benefícios: extinção da ação punitiva da administração pública, ou redução de 1/3 a 2/3 da penalidade. Neste caso em particular da Operação Lava Jato, algumas empresas também estão se comprometendo a pagar multa compensatória de alguns milhões de reais, valor que será dividido e destinado à Petrobras e ao Fundo Penitenciário Nacional.

Por outro lado, existe um desestímulo à denunciação dos atos de concentração de mercado, uma vez que o denunciante só tem a certeza do perdão na esfera administrativa do CADE, mas não tem a garantia da extinção da punibilidade na esfera penal.

Para entendermos melhor esse ponto, devemos distinguir a delação do direito penal daquela referente ao Acordo de Leniência. A primeira pode ser definida como uma causa de redução de pena. Já a segunda, além de ser uma causa de redução de pena é, ainda, causa de extinção da punibilidade, tendo, como grande diferencial, critérios de conveniência e oportunidade e uma conotação tipicamente política atribuída ao secretário da SDE/MJ. E é dentro desse contexto, que é atribuído às autoridades antitrustes o poder de realizar todas as diligencia e providências legais que estiver ao seu alcance para averiguação do ilícito administrativo.

Assim sendo, pode-se concluir que o Ministério Público deve participar do acordo de leniência, para que o seu cumprimento resulte em renúncia da ação penal. Por outro lado, podemos concluir também que o princípio da obrigatoriedade da ação penal - assim como na Lei 9.099/95, em espaço infraconstitucional - deve ser abrandado a exemplo dos eficazes institutos do plea bargain norte-americano e do pattegiamento italiano. 

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