Os contratos já foram objeto de muita discussão no passado, lá nos tempos do
direito romano, onde este era firmado entre duas ou mais pessoas que estabeleciam
as suas vontades livremente, criando obrigações e direitos entre si. E como
leciona Heli Lopes (2012) “é negócio jurídico bilateral e comutativo, isto é,
realizado entre pessoas que se obrigam a prestações mútuas e equivalentes em
encargos e vantagens”.
Já o Direito Administrativo teve a sua origem relativamente recente, mais
precisamente no direito francês, e, é nesse raciocínio e devido à antecedência
histórica do contrato no direito privado, é natural que o contrato
administrativo tenha suas bases estruturais no direito privado. Porém, o
contrato administrativo tem características especiais que distinguem do
contrato privado.
A teoria geral dos contratos tanto é utilizada nos contratos privados como nos
contratos públicos visto que a Administração tanto faz uso do contrato na sua
origem no direito privado como também com as devidas modificações para
utilização pela Administração Pública, sendo estes regidos por normas e
princípios próprios do Direito Público, aplicando apenas de forma subsidiária e
supletivamente o direito privado conforme o artigo 54 caput da lei 8666/93.
Embora na esfera privada a liberdade seja em princípio ampla e informal, no
Direito Publico esta é vinculada às normas, tendo que obedecer a requisitos
legais, embora disponha de prerrogativas em virtude de sua ocupação no polo
superior na relação jurídica por força do princípio da supremacia do interesse
público, ou seja, a mesma dispõe de poderes para alterar, fixar e extinguir tais
contratos.
Os dois princípios basilares que regem os contratos privados são os mesmos que
regem os públicos, ou seja, o princípio da lei entre as partes e o da
observância do pactuado e observados os princípios do direito civil da boa-fé e
da função social do contrato, nos quais são ligados profundamente com o
princípio do interesse público.
Como acabamos de perceber os contratos administrativos têm varias
peculiaridades e nós iremos verifica-las a partir de agora.
Conceito parte 1
Inicialmente
registramos que o contrato administrativo é regido pela Lei Federal n°
8.666/93, a qual se trata de norma geral e abstrata, e de competência da União.
Contrato
administrativo é todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da
Administração Pública e particulares, em que há um acordo de vontade para a
formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas.
Subordinam-se
ao regime do contrato administrativo imposto pela Lei n° 8.666/93, além dos
órgãos da Administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as
fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e
demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pela União, pelos
Estados, Distrito Federal e Municípios (artigo 1°, parágrafo único).
Os
contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua
execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e
responsabilidades das partes, em conformidade com os termos da licitação e da
proposta a que se vinculam.
CONCEITO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO (parte2)
O contrato administrativo é aquele firmado entre a Administração Pública e
terceiros com o propósito de solucionar, ou melhor, solver as necessidades
sendo observadas as normas de direito público. O contrato administrativo
segundo Meirelles (2012), “é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa
qualidade, firma com o particular ou outra entidade administrativa para a
consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela
própria Administração Pública”.
O contrato administrativo envolve todas as características do contrato privado
(consensual,
formal, oneroso, comutativo e “intuito persnae”) e uma
característica própria que é a prévia licitação, não exigida apenas nos casos
previstos em lei. Além destas distinções a que aparece com a maior relevância
jurídica é a supremacia do interesse público. Esta coloca a Administração
Pública em posição elevada na relação jurídica, sendo oriundas desse privilégio
as cláusulas exorbitantes, permitidas apenas nesta relação e condenável na
relação privada.
Nada impede que a Administração Pública contrate com o particular em pé de
igualdade, são os chamados contratos administrativos de natureza semi-públicos
ou também denominados atípicos como também com a supremacia que lhe é de
direito na realização de contratos administrativos propriamente ditos ou também
chamados de típicos. Todos estes contratos tem em comum a satisfação do
interesse público.
As suas características
No
contrato administrativo encontra-se as seguintes características: formal,
oneroso, comutativo e intuitu personae. É formal porque
deve ser formulado por escrito e nos termos previstos em lei. Oneroso porque há
remuneração relativa contraprestação do objeto do contrato. Comutativo porque
são as partes do contrato compensadas reciprocamente. Intuitu personae consiste
na exigência para execução do objeto pelo próprio contratado.
AS PRERROGATIVAS
DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM RELAÇÃO AO CONTRATO ADMINISTRATIVO
A partir
do momento em que a Administração Pública passa a compor um dos polos do
contrato, a mesma passa a dispor de prerrogativas, visto que esta em defesa do
interesse público, sendo assim um bem indisponível, garantindo, assim, uma
posição de supremacia na relação jurídica.
Dessa supremacia exercida frente o particular é que a Administração passa a
dispor de cláusulas exorbitantes, reconhecidas apenas nos contratos
administrativos indisponíveis e incomuns na esfera do Direito Privado, ou seja,
nos contratos realizados entre particulares. As cláusulas exorbitantes são,
dessa forma, prerrogativas inerentes a Administração Pública sendo válida nos
contratos administrativos, colocando a mesma de forma imperativa, como deve ser
em favor da defesa do interesse público.
Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2005), “as prerrogativas da Administração
Pública no chamado contrato administrativa são reputadas existentes por força
da ordenação legal ou das cláusulas exorbitantes da avença”.
Destas decorrem a possibilidade da Administração Pública alterar contratos,
retomar o objeto ou invalidar o contrato firmado, etc., nos termos quais
passaremos a expor:
·
ALTERAÇÃO E RESCISÃO UNILATERAIS
A alteração unilateral do contrato é poder inerente a Administração Pública que pode, mesmo que não esteja expresso em lei, alterar o
contrato, pois se trata de matéria de ordem pública, sendo vedado ao
administrador renunciar previamente essa faculdade, pelo contrário, estaria
subordinando ao interesse público ao interesse privado.
Esta deverá ser devidamente motivada e como diz Meirelles (2012), “só pode
atingir as chamadas cláusulas regulamentares ou de serviços, isto é, aquelas
que dispõem sobre o objeto do contrato, mas sem modificar o núcleo do objeto
originalmente pactuado, sob pena de nulidade, e o modo de sua execução”.
Com relação à rescisão do contrato administrativo se trata de ato vinculado e
não discricionário, devendo o administrador agir com base no princípio da
continuidade do serviço público, devendo ser rescindido com base no
inadimplemento como também com base no interesse público, pois é uma questão de
ordem pública. Leciona Meirelles (2012) que “nenhum particular adquire direito
à imutabilidade do contrato administrativo ou a sua execução integral, ou ainda
as vantagens in specie, pois estaria subordinando o interesse público ao
interesse privado no contrato”.
Tanto na alteração como também na rescisão do contrato administrativo deverá
sempre observado o princípio do contraditório e ampla defesa, pois
são garantias constitucionais de todo processo, sob pena de nulidade do ato
administrativo.
Equilíbrio
econômico-financeiro
Trata esta cláusula de garantia da Administração Pública em face do contratado
visando manter a relação estabelecida quando da elaboração do contrato entre as
obrigações do contratado e a contrapartida da administração em face de
reajustes e favor da justa remuneração do objeto.
Essa cláusula veda a Administração Pública de alterar unilateralmente o
contrato trazendo gravame insuportável ao contratado.
Os reajustes
de preços e tarifas
Esta diz
respeito, principalmente, aos contratos de longo prazo por conta da inflação ou
mesmo de desvalorizações, salários, entre outros, durante o período de execução
do contrato venha a ocasionar o desequilíbrio da relação contratual, esse
reajuste é autorizada por lei em seus artigos 55, III, e 65, §8º da lei
8.666/93, visando corrigir principalmente os efeitos ruinosos da inflação.
Exceção
de contrato não cumprido
Este instituto usualmente utilizado no direito privado, não se aplica contra a
Administração, em contra partida, a Administração Pública sempre faz uso deste
em seu favor com base no princípio administrativo da continuidade do serviço
público que segundo Meirelles (2012) “veda a paralisação da execução do
contrato mesmo diante da omissão ou atraso da Administração no cumprimento das
prestações a seu encargo”.
Ao particular na relação contratual ao invés da exceção do contrato não cumprido,
o contratado poderá requerer possível indenização dos prejuízos causados, ou a
rescisão por culpa da Administração Pública.
Controle
do contrato
O contrato administrativo permite que a Administração, ou até mesmo qualquer
interessado estranho a ela, acompanhe a execução do contrato, sendo essa um
dever da Administração mesmo que não venha expresso como cláusula contratual.
Para Hely Lopes Meirelles (2012) “o poder público há de ter a correspondente
prerrogativa de controlar os seus contratos e de adequá-los às exigências do
momento, supervisionando, acompanhando e fiscalizando a sua execução ou nela
intervindo”.
Aplicação
de penalidades contratuais
A
aplicação de penalidades contratuais esta prevista na lei 8.666/93 (lei de licitações),
tendo este profunda ligação com o controle contratual, pois após a sua
fiscalização e observância de alguma irregularidade terá a Administração o
dever de aplicar a penalidade cabível ao caso. Esse dever de aplicação de
penalidade tem fundamento no princípio da autoexecutoriedade dos atos
administrativos.
Tais penalidades mesmo que não estejam expressas no contrato reserva-se na
obrigatoriedade de aplicação destas. Essas penalidades estão previstas nos
artigos 86 a 88 da lei 8.666/93, que são: advertências e multas, rescisão
unilateral do contrato, suspensão provisória e a declaração de idoneidade para
licitar e contratar com Administração Pública.
E finalmente,
Diante desse
exposto, percebe-se que o contrato administrativo tem como fundamento basilar o
princípio do interesse público ou supremacia do interesse público e daí
resultando prerrogativas que somente são permitidas em contratos firmados entre
a Administração Pública e pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
Prerrogativas estas que deixam a Administração Pública em condição de
superioridade com relação aos particulares, afinal, a Administração Pública
está lhe dando com bem de uso comum e de interesse de todos não podendo ficar
em igualdade de condições com os particulares, como acontece no direito
privado.
Fonte e
Sítios Consultados
BANDEIRA
DE MELLO, Celso Antônio. Curso de
direito administrativo. 18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005.
ELIAS
ROSA, Marcio Fernando. Direito
administrativo: parte I. 11ª ed. Reformulada. São Paulo: Saraiva, 2010.
MEIRELLES,
Hely Lopes. Direito administrativo
brasileiro. 38ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
FEITOSA, Claudio. O
Contrato Administrativo e suas peculiaridades. Conteúdo jurídico,
Brasília-DF: 08 nov. 2012. Disponível em:
<http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.40428&seo=1>.
Acesso em: 08 jan. 2014.
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