Administração no Blog: Contratos Administrativos, Poder Público

Conceitos importantes:

Contratos administrativos típicos: são todos aqueles ajustes celebrados pela Administração Pública por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob um regime de direito público, visando à preservação dos interesses da coletividade; a marca característica dos contratos celebrados com a Administração Pública encontra-se no regime jurídico debaixo do qual os ajustes são fixados; em vista dos interesses a serem preservados, ou seja, os da coletividade, as regras são estabelecidas de forma unilateral pelo Poder Público, sem que os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de interferência; aos olhos dos particulares, os contratos administrativos surgem como ajustes de adesão, posto que não podem eles interferir de forma alguma quando da sua elaboração; a Administração Pública são conferidas prerrogativas, vantagens que não se estendem aos particulares, que a colocam em uma posição de superioridade em relação a elas, quando da celebração de contratos administrativos, por força dos interesses que representa (“cláusulas exorbitantes”).

Características: exigência de prévia licitação, só dispensável nos casos previstos em lei; participação da Administração com supremacia do poder de fixar as condições iniciais do ajuste (cláusulas exorbitantes).

→ cláusulas exorbitantes: nos contratos administrativos são contempladas hipóteses e cláusulas que asseguram a desigualdade entre os contratantes; para uma das partes são deferidas prerrogativas incomuns, que extrapolam o direito comum (direito privado), colocando-a em posição de supremacia, estas recebem o nome de “cláusulas exorbitantes”, porque exorbitam o direito privado, sendo ilegais se previstas em contratos firmados exclusivamente por particulares, dentre elas:

→ as que traduzem o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato (existência de justa causa, presente na modificação da necessidade coletiva, ou do interesse público, restando ao particular eventual indenização pelos danos que vier a suportar);

→ as que impõem a manutenção do equilíbrio econômico e financeiro;

→ a possibilidade de revisão de preços e de tarifas contratualmente fixadas;

→ a inoponibilidade de exceção de contrato não cumprido - "exceptio non adimpleti contractus" (no direito privado, o descumprimento de obrigação contratual pode desobrigar a outra parte; tal não ocorre nos contratos administrativos, ante a incidência dos princípios da continuidade dos serviços públicos e da supremacia do interesse público sobre o particular; o atraso de pagamentos - 90 dias, se ausente justa causa - ou a imposição de gravame insuportável para o contratado podem, porém, autorizar a suspensão da execução do contrato);

→ permitir estranhos a acompanhar a execução do objeto pactuado;

→ a possibilidade de aplicação de penalidades, ante o descumprimento das obrigações assumidas - advertência, multa, rescisão unilateral do contrato, suspensão temporária (impede a contratação ou a participação de licitação pelo órgão ou entidade que a realizou - ex.: Secretaria de Estado, não se estende a outros - como as outras Secretarias; pelo prazo não superior a dois anos) e declaração de inidoneidade (estende-se a toda a Administração contratante - a todas as Secretarias de Estado, por ex.);

→ a exigência de garantias.

Cláusulas essenciais: a que determina a inclusão do objeto com seus elementos característicos, o regime de execução ou a forma de fornecimento, os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, e o crédito pelo qual correrá a despesa; essa última de forma a evitar possa a Administração alegar, durante a execução do ajuste, a falta de verbas para financiá-lo.

Instrumento: o contrato administrativo poderá ser verbal, nas pequenas contratações que tenham por objeto compras, sendo escrito em todas as demais hipóteses; o instrumento tanto pode ser o termo registrado em livro próprio da contratante ou a escritura pública, nas hipóteses em que esta é exigida (como na venda e compra); ele é obrigatório nas concorrências e tomadas de preços e nas contratações diretas (por dispensa ou inexigibilidade), podendo ser dispensado nas demais hipóteses em que for substituído por “carta-contrato”, notas de empenho, ordem de serviço ou autorização de compra (como nas compras com entrega imediata).

Vigência: tem início com a formalização da avença (data e assinatura), salvo se outra posterior no instrumento estiver contemplada.

Eficácia: pode ser coincidente com a vigência; corresponde à possibilidade de produção dos efeitos; a publicação resumida do contrato é condição para a eficácia; via de regra, a eficácia extingue-se com a extinção do contrato.

Prazo de duração: é via de regra, coincidente com a vigência do crédito orçamentário, que é idêntica ao ano civil, salvo se celebrado o negócio no último quadrimestre; excepcionam a regra, ainda, os projetos contemplados no plano plurianual (aqueles projetos cuja duração se estenda por mais de um orçamento), os serviços prestados de forma contínua (o prazo poderá ser prorrogado por até 60 meses, admitindo-se, em caráter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu prolongamento, por mais 12 meses), o aluguel de equipamentos e a utilização de programas de informática (esses dois últimos poderão se prolongar pelo prazo de até 48 meses).

Garantias: o contratante deverá, conforme indicado no edital ou instrumento convocatório, ofertar garantia capaz de assegurar a fiel execução do objeto contratado; a garantia será escolhida pelo contratado, desde que prevista no edital, podendo ser: caução (em dinheiro ou títulos da dívida pública), seguro-garantia (ou "performance bond"; apólice de seguro que obrigue a segurada a executar o contrato ou à indenização) ou fiança-bancária (garantia fidejussória); o limite da garantia será de até 5% do valor do contrato, salvo se se referir a obras, serviços e fornecimento de grande vulto, quando será de até 10% do valor do contrato; a Administração deve exigir a prestação das seguintes garantias: seguro de bens e de pessoas, compromisso de fornecimento pelo fornecedor, importador, ou fabricante de bens, materiais ou produtos contratados, sempre que tais cautelas forem convenientes.

Execução: no curso da execução do contrato administrativo detém a Administração o dever de fiscalizar e orientar o contratado, o que não retira deste a responsabilidade por sua fiel execução.

Extinção: é a cessação do vínculo obrigacional entre as partes pelo integral cumprimento de suas cláusulas (conclusão do objeto) ou pelo seu rompimento, através da rescisão (administrativa / amigável ou consensual / judicial) ou da anulação.

Inexecução: o descumprimento do pactuado leva à imposição de sanções, penalidades e à apuração da responsabilidade civil; nas hipóteses em que se apresenta justificada a inexecução contratual, aplica-se a estas a chamada teoria da imprevisão, como causa justificadora da inexecução do contrato (força maior, caso fortuito, fato do príncipe, fato da Administração e interferências imprevistas).

→ força maior – retrata aquela criada pelo homem, surgindo como exemplo a deflagração de um movimento grevista posterior à assinatura do contrato, impedindo que a empresa contratada possa cumprir o ajuste nos termos inicialmente fixados.

→ caso fortuito – eventos da natureza que impedem ou dificultam a execução do ajuste conforme o combinado inicialmente e que não poderiam ter sido previstos pelas partes - ex.: presença de chuvas torrenciais em região normalmente sujeita a longos períodos de estiagem ou mesmo o exemplo contrário, eis que a falta constante de chuvas poderia trazer problemas quanto ao fornecimento de energia elétrica de forma a prejudicar a execução do contrato.

→ fato do príncipe – é toda determinação estatal, positiva ou negativa, geral, imprevista e imprevisível, que onera substancialmente a execução do contrato administrativo; obriga o Poder Público contratante a compensar integralmente os prejuízos suportados pela outra parte, a fim de possibilitar o prosseguimento da execução (revisão), e, se esta for impossível, rende ensejo à rescisão do contrato, com as indenizações cabíveis - ex.: a criação de um novo tributo, aumentando os encargos para os contratados, demandando uma revisão das cláusulas inicialmente fixadas para o equilíbrio da equação econômico-financeira; situações criadas pelo governo que importem em medidas de racionamento de energia elétrica.

→ fato da Administração – é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta ou especificamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execução; enquanto no “fato do príncipe” a atitude tomada pelo Poder Público gerava reflexos apenas indiretos sobre o ajuste, em razão do caráter geral da medida, aqui os reflexos são diretos, incidindo especificamente sobre o contrato e somente sobre ele - ex.: a não realização das desapropriações necessárias pra que uma obra possa ser executada, a falta de pagamento que impeça o particular de cumprir com os compromissos assumidos perante terceiros, levando a uma impossibilidade de cumprimento do ajuste, ao menos nos termos inicialmente estabelecidos.

→ interferências imprevistas – não se confundem com outras eventuais superveniências (caso fortuito, força maior, fato do príncipe, fato da administração), porque estas sobrevêm ao contrato, ao passo que aquelas o antecedem, mas se mantêm desconhecidas até serem reveladas através das obras e serviços em andamento, dada sua omissão nas sondagens ou sua imprevisibilidade para o local, em circunstâncias comuns de trabalho; não são impeditivas da execução do contrato, mas sim criadoras de maiores dificuldades e onerosidades para a conclusão dos trabalhos, o que enseja a adequação dos preços e dos prazos à nova realidade encontrada in loco, como numa obra pública, o encontro de um terreno rochoso e não arenoso, como indicado pela Administração, ou mesmo a passagem subterrânea de canalização ou dutos não revelados no projeto em execução.

Espécies de Contratos:

- de obra pública – é todo contrato que tem por objeto uma construção, uma reforma ou uma ampliação de obra pública, podendo ser por:

- empreitada - a contraprestação (remuneração) é previamente fixada por preço certo, ainda que reajustável (preço global - abrange a entrega de toda a obra); por preço certo de unidades determinadas (preço unitário - refere-se a segmentos ou etapas, como o pagamento por metro quadrado ou por quilômetro de estrada concluída), por preço certo e cujo pagamento se dará ao final (integral - contratam-se a obra e os serviços, e também as instalações, para se obter uma unidade funcional, como, por exemplo, a encomenda de uma usina de força);

- tarefa (empreitada de pequeno porte) - a contraprestação é devida na proporção em que é realizada a obra, periodicamente, após medição da Administração.

→ de serviço – é todo ajuste que tem por objeto a prestação de uma atividade, pelo contratado, à Administração; os serviços podem ser comuns ou técnicos profissionais (generalizados ou especializados).

→ de fornecimento – são os contratos de compra que preveem a aquisição de bens móveis pela Administração, tais como materiais ou produtos de qualquer natureza; pode ser de três modalidades: integral, parcelada ou fornecimento contínuo; na primeira hipótese o contrato exaure-se com a entrega da coisa adquirida; na segunda, apenas com a entrega final, e na terceira, como a entrega é sucessiva, nas datas prefixadas.

→ de concessão

→ de obra pública - é o contrato pelo qual a Administração transfere, mediante remuneração indireta e por prazo certo, ao particular a execução de uma obra pública, a fim de que seja executada por conta e risco do contratado; a remuneração será paga pelos beneficiários da obra ou usuários dos serviços dela decorrente, como ocorre com as praças de pedágio; exige a realização de licitação, na modalidade concorrência, e depende de lei autorizativa.

→ de serviço público - é o contrato pelo qual a Administração transfere ao particular a prestação de serviço a ela cometido, a fim de que o preste em seu nome, por sua conta e risco, mediante remuneração paga pelo usuário; apenas a execução do serviço é transferida à pessoa jurídica, ou consórcio de empresas, permanecendo a titularidade com o Poder Público; exige licitação segundo a modalidade concorrência; as concessões recebem tratamento e previsão constitucional, sendo reguladas pela Lei n° 8.987/95, que traça normas gerais; sobre a matéria, apenas a União pode legislar fixando normas gerais; as concessões e permissões dos serviços de energia elétrica estão reguladas pela Lei n° 9.074/95, as concessões de serviço de radiodifusão sonora e de sons, pela Lei n° 8.977/95, os serviços de telecomunicações estão regidos pela Lei n° 9.472/97; a rescisão unilateral do contrato enseja a chamada encampação do serviço público, correspondendo à retomada coativa pelo poder concedente; a rescisão por inadimplência permite a caducidade da concessão; a reversão decorre da extinção da concessão, incorporando-se ao patrimônio público os bens do contratado, desde que apurada a justa indenização; difere das permissões, que não possuem tecnicamente natureza negocial, contratual, mas de mero ato unilateral, discricionário; as permissões dependem de licitação, tal como ocorre com as concessões; conquanto não seja próprio, aquelas podem ter prazo certo (permissões condicionadas ou qualificadas); a despeito das desigualdades, possuem hoje o mesmo tratamento jurídico, salvo pela precariedade própria dos atos discricionários.

→ de uso de bem público

→ de gerenciamento – é o contrato pelo qual o Poder Público transfere ao contratado a condução de um empreendimento, conservando, porém, a capacidade decisória; é atividade de mediação, representativo de serviço técnico profissional especializado, comum nas grandes obras (como nas hidroelétricas, rodovias etc.); será o particular o controlador, condutor, gerenciador da obra, atuando como mediador.

→ de gestão – é o contrato pelo qual o Poder Público (contratante) instrumentaliza parceria com o contratado (entidade privada ou da Administração Pública indireta), constituindo autêntico acordo operacional, mediante o qual o contratante passa a ser destinatário de benefícios previstos em lei; a CF prevê essa modalidade contratual, como meio de ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da Administração direta e indireta; as organizações sociais vinculam-se contratualmente à Administração por essa modalidade contratual.

→ convênios e consórcios: nos contratos administrativos os interesses das partes envolvidas são divergentes, enquanto o Poder Público procura o recebimento do objeto, na forma inicialmente convencionada, o particular contratado almeja o recebimento do pagamento ajustado; nos convênios e consórcios algo diferente se verifica, na medida em que os interesses das partes envolvidas são convergentes, comuns; podemos definir consórcios como ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera do governo (entre Municípios ou entre Estados), visando atingir objetivos comuns (ex.: realização de consórcio visando à despoluição de um rio que passa pelo território de ambos os Municípios; à duplicação de uma estrada que liga dois Municípios ou que interesse a dois Estados limítrofes); os convênios também surgem como ajustes celebrados visando atingir interesses comuns, mas por pessoas de diferentes esferas do governo, ou entre elas e a iniciativa privada, o que não se verificava na hipótese anterior; aplicam no que couber, aos convênios e consórcios as regras estabelecidas na Lei de Licitações e Contratos.